Tema: El derecho indiano

Tomado de un portal de Internet peruano sobre derecho:

DERECHO INDIANO

I. INTRODUCCION
1. CONCEPTO
Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española.
Dentro de esta distinción habría que distinguir:
a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia, siempre que no se oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre, y,
C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.
Bajo el reinado de Fernando eIsabel se inicia el descubrimiento y colonización de América, hecho que hace de España la primera potencia del orbe. México en América del Norte y Perú en el Sur, constituirán los dos grandes núcleos continentales del poderío hispánico en el Nuevo Mundo.
El contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana producirá un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Además, la presencia del indio creará problemas no previstos por la mente europea y dará paso a una legislación original. Los debate teóricos sobre la legitimidad de la conquista, abrirán horizontes amplios al derecho internacional; y las polémicas sobre el trato del indígena, ensancharan en forma extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deberá ocuparse de la condición jurídica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas de raza española.
2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Perú.
El descubrimiento de América se realiza antes de expandirse en España las "Leyes de Toro" y la "Nueva Recopilación". En el 1492, Cristóbal Colón viaja en búsqueda de la plata y las especias y descubre América.
Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un problema de aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producción y transporte. Pero América estaba oblada, y, entonces, por esta razón, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicación en América. Este derecho indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho Indiano.
Existe así, un período que abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V, una época intermedia, que cubre la dinastía austriaca que rigió España en el s. XVII; y una fase final, que comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII. La primera época es la de formación jurídica indiana. La segunda época es la integración y la tercera es la época de la decadencia o desintegración del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en 1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros creen que el Papa actuó como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la Iglesia le confiere.
II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA
1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES
La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qué equipar las expediciones y afrontar su posible fracaso, prefirió aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurídicamente los nuevos descubrimientos y las concesiones que se otorgarían a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo la incorporación de grandes territorios a la soberanía de la corona sin ningún desembolso pecuniario para ésta, favoreció la perpetración de abusos de los concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algún particular para la prestación por éste de servicios públicos o ejecución de una determinada empresa. Su existencia se advierte ya en el derecho medieval de España y cobra particular importancia en la época de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para efectuarlos. La celebración de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratación. Contenían ellas la licencia del monarca al particular para que éste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumplía con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carácter desigual de los celebrantes quedó siempre en la práctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existían además las instrucciones, por medio de las cuales se reglamentaba la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que debía este dar a los indios y la necesidad de proveer a su conversión. Constituían ellas, asimismo, verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdicción civil, criminal y militar, lo que permitía a éstos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisión general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.
2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que ocuparse de su organización. A él toca buscar el financiamiento de la expedición, lo que significa que aporte todos los recursos, sino que los reúna y coordine de manera adecuada. Por el pregón que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros que se prepara la expedición. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de préstamo, el empresario, que en todo caso corre con los víveres. Cuando el empresario no puede subvenir por sí sólo todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compañía y adquiere así capital. Un ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panamá por Francisco Pizarro, Diego de Almagro yFernando de Luque para emprender la conquista del Perú, donde los primeros aportaron la licencia que tenía para realizar la expedición y el último el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el título de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia de Pizarro. Pero además actúa como empresario particular y así debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedición. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedición por ello recurrió a la formación de diversas compañías. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que había concertado capitulaciones con la corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedición. Hoz no cumplió con Valdivia, la compañía se disolvió. La segunda se concertó entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso de Monroy, Cristóbal de la Peña y Francisco Martínez, por el otro. En ella se comprometió el primero en llevar un navío a las costas de Chile. Con la tripulación necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero.Aunque el citado navío jamás llegó a Chile, la colaboración económica de los demás socios a la empresa de conquista se mantuvo. El que más aportó fue Francisco Martínez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la compañía, fue más adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy no sólo aportó dinero que se procuró por medio de un préstamo sino que acompañó a Valdivia en la expedicióny aun regreso al Perú en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra, aunque no logró hacerlo pues allá falleció.
III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO
1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS
No deja de tener significación jurídica el examen del título válido para el dominio de las Indias por los reyes de Castilla y León. Era un debate necesario entre teólogos y juristas, para lucubrar una teoría capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte integrante de la monarquía.
Descubierta América, la monarquía encarga al religioso Matías de Paz y al profesor de Salamanca Juan Lopez de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo título de la dominación española.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teorías: la de concesión pontificia, la del derecho natural y la posición intermedia. La primera es una teoría que se sustentaba en que el Papado ejercía el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnímodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe cristiana.
Por esta explicación, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como "Inter Caetera", que reparte el mundo recien descubierto entre España y Portugal conforme a una línea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesión sobre las Indias, en igual forma con se había procedido con los reyes de Portugal en las tierras de Guinea o India Oriental.
La concesión pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces supremo poder del pontífice romano, aunque la tesis de la concesión pontificiaera peligrosa para los jefes de los estados y señalaba el advenimiento del Derecho Público Eclesiástico y el Patronato, que tanta discusión doctrinaria acareó en la República a través del patricio González Vigil.
La monarquía de Castilla aceptó el derecho supremo del pontífice, pero añadió otros títulos. La teoría del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de Salamanca, quien establece el titulo legítimo para las Indias por el Derecho Natural de los pueblos de establecer relaciones entre sí. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas tierras y establecerse en ellas, sin que los aborigenes puedan prohibirlo por ser derecho de gentes. Los cristianos, según esta teoría, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue reservada por el Papa a la Monarquía.
Existe una teoría intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existían pueblos elegidospara esta propagación de la fe cristiana. Además, se recurrió a la afirmación de que el descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que debía extirparse la idolatría y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurídicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que aún perduran.
2. DOS SISTEMAS DE COLONIZACION
El descubrimiento y colonización trajo consigo un debate que apasiono a juristas y teólogos sobre los derechos que podía alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la condición legal de sus aborígenes. El espíritu religioso de España de los Reyes Católicos y de sus inmediatos sucesores no podía dejar indiferente a los hombres de acción y pensamiento frente a los problemas de carácter moral derivados de la apropiación de territorios cuyos habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo español por ajustar la conquista a padrones jurídicos y morales, constituye un caso único en la historia universal, y contrasta la actitud adoptada en casos análogos por los países sajones.
Para quienes estén educados en la tradición inglesa -advierte el historiador norteamericano Lewis Hanke- la gran atención prestada por los españolesa la base legal de su dominación podrá parecer curiosa y extraña. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrán descubrirse en a historial colonial de Estados Unidos de la preocupación inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discutía el derecho de Plymounth a las tierras de los indios, como no fuera por compra directa enventa voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que podía esconderse la traición", y Williams escribio "muy sumisamente" al gobernador de Winthrop ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad. Pero para los españoles el justo título con que su rey regia las Indias fue una cuestion palpitante desde el momento en que el dominico Antonio Montesinos subio al pulpito de la Española aquel domingo antes de navidad en 1511 y predico sobre el texto "Ego vox clamantis in deserto".
Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas españoles sé habian preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condicion de los indígenas.
3. LOS ATISBOS INICIALES DEL DERECHO INDIANO
Los primeros pasos del Derecho Indiano aparecen configurados,paradojicamente antes de producirse el descubrimiento de las tierras donde iba a regir. Estan las capitulaciones suscritas en el campamento de Santa Fe, frente a Granada, porlos Reyes Católicos y Colón el 17de abril de 1492. como era natural, dichas normas descansaron sobre la legislacion vigente en Castilla y en buena parte sobre los principios del Derecho Común, considerado como la razon escrita de la Cristiandad. "Así,en primer lugar, de acuerdo con la concepción politica de la cristiandad se reconoció la personaldiad en la esfera internacional a los principados, señorios ciudades de la India, a los que sé atribuia el deseo de convertirse al Cristianismo, y para ellos dieron los Reyes Católicos cartas a Colón para que solicitase su amistad y alianza. En cambio sé desconcio la personalidad politica de las otras comunidades humanas que pudieran encontrarse en la nevegacion a la India y sé decidiodesde un principio, como sé vena haciendo en la costa africana, su sumisiony la apropiacion de sustierras por el mero hecho de su descubrimiento y toma de posesion. Dada la falta de personalidad de los nuevos pueblos; la relaion de los Reyes Catolicos con los mismos, conforme a los principios del Derecho Común, no se estructuró con caracter politico como se regulaban las relaciones de la republica con el rey, sino como un derecho de dominio y autoridad plena sobre los mismos. Autoridad que el rey ejercia alli, segun la formula de la delegacion, por medio deun virrey. Por lo demas, la organizacion de ls nuevos territorios debia ser en todo exactamente como la de Castilla". (A. Garcia Gallo: El Derecho Común ante el Nuevo Mundo). El paso siguiente, muy conforme con el derecho comun, fue la peticion de los Reyes Católicos al Papa de la soberania de las tierras ya descubiertas por Colón y las por descubrir en adelante.
4. LA DONACION PONTIFICIA
4.1 EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA
En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuia al Papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podia transferir a un principe cristiano la soberania sobre territorios dominados por paganos. Así en 1344, Clemente VI concedió a Luis de la Cerda la soberania de las Canarias; Martin V donó a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargoa propender a la conversión de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicolas V y Calixto III confirmaron la donaion a los portugueses.
Esta doctrina del poder universal del Papa encontro su más importante elaborador en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a traves de su obra fue recepcionado en las "Partidas". Ademas los juristas del derecho comun, Bartololo y Nicolas de Tudeschi, a quienes sé concedio autoridad legal en Castilla por la Pragmática de Madrid de 1499, mantenian el mismo principio. No fuewn entoces extraño que ;los Reyes Católicos, al informarse de los resultados del primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier conspiración portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.
4.2 LAS BULAS DE ALEJANDRO VI
El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter CAetera" que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los señores cristianos. El 4 de mayo extiende Alejandro VI una segunda bula que más explicitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Católicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por decubrir que se encuentren hacia el occidente deuna linea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro añadió todavia dos bulas más: "La Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el orientey sobre las cuales no tenga dominio otros príncipios cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificación de la linea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una linea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.
4.3 LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO
El derecho de Castilla y el Derecho Común continuan aplicandose fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos basicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habrian podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Común, los Reyes Católicos reconocieron desde un principio la libertad de los indígenas. Esto no impidio que se cometieran serios abusos por los colonizadores. Contra esta conducta alzo su voz con energia en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los esquilmadores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovio a los teólogos y juristas de España. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los indios.
Una segunda Junta de teólogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida tambien porlos dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupso indigenas de América para aceptar la soberania de los reyes Católicos. Sin poner en duda la jurisdicción de éstos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo lasoberania de dichos monarcas. Para este fin, una de los más notables juristas de la corte, Juan Lopez de Palacios Rubios, impregnado de as doctrinas de Derecho Común, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica teologica que debia ser leida a los indigenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo habia insituido al Papa como su vicario en a Tierra, éste, usando de las facultades habia concedido las indias a los reyes castellanos, para que los aborigenes acataran su autridad y soberanía, caso contrario se les cargaria con los gastos de la guerra de sometimiento.
5. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL DERECHO COMUN
5.1 NUEVOS TITULOS JURISDICCIONALES DE SOBERANIA
Pese a que las bulas de donación pontificia descansaban sobre el Derecho Comun acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastian Cabot a la America del Norte, con lo que acabó con la hegemonia que en el Nuevo Mundo tenia España y Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, on lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificacion de su anterior existencia como lo habia sido en su origen. Utilizandose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del emperador alegado teóricamente en la edad media.
5.2 LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE
Algunos invocaron la "Política" de Aristóteles para justificar la servidumbre de los indios. Según el citado filosofo existia cierto tipo e hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiadas que carecian de autonomia politica, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como subditos en el orden publico.
Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray Bernardino de Minaya, partio a Espana para combatir dicha situacion y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaña. El obispo de Tlaxcala (Mejico), escribio una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedición de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningun medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo.
5.3 BARTOLOME DE LAS CASAS
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comun para afianzar la soberania de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborigenes. Frente al Derecho Comun ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las Casas invocó el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de los aborigenes y pinto con negros colores la obra delos colonizadores. Frente a la donación pontificia sostuvo que el Papa carecia de poder temporal universal y que solo habia podido confiar su evangelizacion de America a los reyes castellanos a los que se les habia dado una especie de tuicion superior o imperio sobre los soberanos indigenas. Es cdecir toda guerra con los indios era injusto y debia devolverseles sus tierras.
5.4 FRANCISCO DE VITORIA
Aunque generoso en sus propositos, la pasion ensombrecio a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Común de los europeos.
Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teologica y filosofica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos títulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en América. Fue Francisco de Vitoria, catedratico de teologia de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres Relecciones De Indis y De Jure Bellila primera de ellas leida en su catedra en enero de 1539.
Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningun titulo los reyes castellanos pudieran justificar su soberania en América, ellos no debian suspender el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque despues que se han convertido muchos barbaros, ni seria conveniente ni licito al principe abandonar por completo la administracion de aquellas provincias.
5.5 LA JUNTA DE 1542 Y LAS NUEVAS LEYES
La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se cometían en America, movio al emperador a reunir una nueva Junta de teologos y juristas en Valladolid en 1542. Allí las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevísima relación de la destrucción de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostro dispuesto a abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadio de esta actitud, haciendole presente que tal paso interrumpiria la predicacion del Evangelio y causaria grave daño a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya habia expuesto en las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ultima ocasiono gran revuelo en América y provoco el alzamiento de los conquistadores del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Nuñez Vela. Carlos se vio oblgado a derogar las normas que habian provocado la revolucion y conservar las encomiendas.
5.6 LA JUNTA DE 1550 Y 1551
La dictación de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una gran reaccioncontra éste. Juan Gines de Sepúlvera, cronista del Emperador asume la defensa de los conquistadores y se transforma en el sostener más caracteristicos de la teoria de la servidumbre natural de los indios por su baja condicion mental y sus costumbres barbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debio continuar al año siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al termino de la discusion de la junta.
5.7 ACTITUD PRACTICA DE LA CORONA
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz de conciliar el Derecho Común como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donacion pontificia como fuente originaria fundamental de la soberania españoal en America. Del Derecho Natural se acepto la condicion de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberania española, como tambien que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificación y poblacion, insistiendose en el objeto basico de la presencia de España en las Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento politico de los naturales a la corona, debian lograrse por la persuacion y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento sé recogio integramente en la "Recopilacion de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO
1. GENERACION DE LA LEY PARA INDIAS
Teoricamente, y en razon delligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el unico poder legislativo para America. El monarca en la practica asociaba a su funcion legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervencion de autoridades propiamente peninsulares.
Como sé vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicacion en la metropoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los ultimos en representacion de la comunidad.
Aunque la distancia entorpecia la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendian a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica a traves de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondecia de particulares al rey. Al respecto llama la atención el enorme empeño delos monarcas, desde los primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresion de sus subditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la via publica o privada para redactar las leyes que regian en ultramar.
2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
2.1 LA LEY
A. Derecho legisladoEsta formado por : a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y códigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuistica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre ellos:
a. La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de delos consejos, en que se tomaba alguna determinacion o sé proveia alguna peticion de parte. En cuanto a su forma, debia ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y referndada por el secretario.
b. La pragmatica sanción.- Se llamaba asi a aquellas decisiones con fuerza general de ley general que tenia por objeto reformar algun daño o abuso.
C. El Real Decreto.-Recibia este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba una resolucion suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.
D. La Real Resolución.-Consistia en la detrminacion que el Rey tomaba en algun caso que sé sometia a consideraion.
e. La Real Orden.- Sé conocia con este nombre una disposicion de un ministro del rey expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé expedia para una o varias provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.-Eran aquellas normas que establecian los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes y otras autoridadesregionales y locales, tambien se dictaban ordenanzas.
En las primeras epocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
2.2 LA COSTUMBRE
Puede ser indígena o criolla:
Por lo que atañe al derecho consuetudinario indigena la Recpilacion de Indias (ley 4, titulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y ls costumbres indigenas que no se opongan a la religion y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 sé habia contemplado para Chile una disposicion analoga. La ordenanza de Intendentes que sé aplcia en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada año en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.
Cabe destacar el proceso de recpecion en el derecho indianovde instituciones tipicamente indigenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organizacion incaica, en tienpos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administracion española.
Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiendose:
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto poresta ultima;
b. La costumbre segun la ley, que era la que ponia en ejecucion la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,
C. La contra ley, que no admitia la ley escrita o despues de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaños en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido pr diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Canonico requiere 40 años.
2.3 LA JURISPRUDENCIA
Podía ser teorica o judicial.
Las obras de los juristas indianos como Leon Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaños,fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamnte al tratar la literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que alteran con frecuencia a la legislacion vigente, creando asi un nuevo deecho. Este derecho vivo, en contraposicion al teorico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependera la captacion de la realidad juricida indiana.
3. LAS FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO INDIANO
Las fuentes indirectas delderecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislacion propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposicion expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacion de Indias. En efecto, esta ultima establece el siguiente orden de prelacion:
a. Las leyes propias de la Recopilación.
b. Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilacion ya derogadas por estas.
C. Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.
Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de ereccion de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboracion iniciado en 1511, termina en 1737. Asimismo e el derecho de minas se aplica en América como legislacion supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584. Por ultimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.
4. CARACTERISTICAS Y VIGENCIA DE LA LEY DE INDIAS
Las leyes de origen metropolitano sé drigian ordinariamente a las autoridades civiles yreligiosas en varias copias. Cuando era de interes general a veces sé las imprimia y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuand la ley sé dirigia a un particular este debia presentarla a las autoridades para su obediencia.
Las autoridades que recibian una ley metropolitana debian, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.
Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislacion castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.
La mayor parte de la legislacion indiana se refiere al derecho publico. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo cauistico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.
Llama mucho la atencio el espiritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislacion de Indias. Cualesquiera que fuesen las difcultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de America, la voluntad de la corona española de proteger a los indigenas y de incorporarlos a la civilizacion cristiana se mantienen inalterables. El profesor Edouard GAylord Bourne, de la universida de Yale, califica a la Recopilacion de Indias de 1680 como un código en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espiritu humanitario y de proteccion a favor de los subditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que tdo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".
5. EL PROCESO DE LA ECOPILACION LEGAL
5.1 DESDE EL SIGLO XVI HASTA LA RECOPILACION DE 1680
A. CEDULARIOS.- La abundancia de legislacion metropolitana indujo a pensar en su recopilacion para su mas facil consulta y aplicacion. Esta tarea sé emprendio en América como en España y duro más de un siglo. Por real cedula de 4 de setiembre de 1560 Felipe II, encomendo la recopilación de las leyes dictadas para Nueva España a su virrey Luis de Velasco, quien confio la tarea al fiscal de la Real Audiencia de Mexico, Vasco de Puga. El resultado de su trabajo fue la impresion en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una colección de leyes, cuyos textos se insertan integramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Un trabjo semejante sé empezo en el Perú bajo la direccion del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su termino.
B. LOS SUMARIOS.- Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilacion, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Tomando a estos ultimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos deuna nueva ley o refundacion de varias del mismo tema, con la previa indicacion de la fecha de su originaria publicacion procedieron asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo asi su habitual tecnica de las recopilaciones.
En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ultimo Antonio de Leon Pinelo, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios delos 4 primeros libros parafacilitar su revision.
Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus precesores, prmulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS".
5.2 LA RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS
Esta dividio en 9 libros que tratan las siguientes materias:
a. Cuestiones religiosas;
b. Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerias, Juzgados, Orden de prelacion de la legislacion, etc.;
C. Virreyes, Capitanes Generales, etc.;
d. Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.
e. Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.
f. Indios, encomiendas, etc.
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratacion.
Cada ley llevaba como encabezamiento unresumen de su contenido. En seguida se indica el nombre del rey legislador y las fecha originaria de la ley recopilada. Viene después un texto de la disposicion generalmente es un estracto o fragmento del orginal condensado de dos o más leyes anteriores.
Desde el punto de vista juridico, la Recopilacion fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo. De mas está añadir que su mism fecha, deja fuera una abundatisima legislacion para las Indias; la dictada por la Casa de Borbon en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipacion.
5.3 DESPUES DE LA RECOPILACION DE 1680
A. LOS COMENTARIOS.- Despues de la publicacion de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislación otorgada a favor de las Indias. El oidorde la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre emprendió un comentario en latin a la Recopilacion de las Indias que proyecto en 6 volumenes, de los cuales alcanzan a oncluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737. Por orden real se enviaron a España estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo las obra , que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiendose la amyor parte de los pliegos impresos.
La creciente politica absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara más interpretacion de las leyes dadas por le propio legislador. En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inutil perjudicial el comentario delas leys de inias, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o coregir la Recopilacion de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III,que veremos después y luego la preparación el código para las personas de Indias. demoro 3 años.
B. EL NUEVO CODIGO DE INDIASDe mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilacion de 1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislacion que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar tambien el realizado en Chile; por Manuel Joaquin Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un indice de cédulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los años 1750 a 1807.
Paralela a esta labor de recopilacion de material, sé emprendio la tarea de redaccion de un nuevo codigo. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, Carlos III encomendo en 1776 a Juan Crisostomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel Jose de Ayala. Se ordeno ademas a este últ. entregar para su aprovechamiento su coleccion de Cédulas.
6. ORDEN DE PROTECCION DEL DERECHO DE INDIAS
Fundandose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas basicas de aplicacion del derecho en Indias : a).el derecho natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requsitos, prima sobre la ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los analogos; e). La ley especial prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialisimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilacion de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.
En la epoca emancipadora, el orden de aplicacion del derecho supletorio es el siguiente:
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novisima recopilacion, que era la mas reciente;
b. La Novisima Recopilacion de 1805;
C. La Nueva Recopialcion de 1567;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilacion;
e. Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)
f. El ordenamiento de Alcala (1348)
g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley , el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.
7. REALIDAD JURIDICA INDIANA
Conocida como la ordenacion teorica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicacion practica:
a. La investigacion hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del drecho civil vigente durante la dominacion española se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad juridica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparescencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.
b. Sobre la vigencia practica de la Novisima Recopilacion de Castilla, de 1805, la investigacion en los archivos judiciales del ultimo periodo español en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro pais la Novisima no fue entonces aplicada.
C. La Nueva Recopilacion y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicacion.
D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podian tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a traves de la costumbre y diundida por los conquistadores.
e. La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporacion expresa al orden de prelacion, las opiniones se dividen. Una se manifiestan a favor otros en contrario. Sin embargo lainvocacion del Fuero Juzgo enlos escritos delos pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de sutexto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la practica fue reconcida su vigencia en Chile indiano como Código General.
f. Llama la atencion la preferente aplicacion que alcanzan las partidas a pesar de figurar en ultimo grado en el orden de prelacion establecido. Su texto es el de más frecuente manejo porlos juristas pues se aviene mas que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia cn preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América a igual que en las de España.
8. LA LITERATURA JURIDICA
De un lado la presencia en América de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio del Derecho que sé hacia en las universidades origino la redaccion de algunas obras meritorias de doctrina juridica.
Juan de Matienzo, nacido en España y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De Toledo en la redaccion de las celebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Perú", en la que se trata del regimen administrativo y social de este pais.
El otro destacado fue Antonio Leon de PInelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas juridicos, historicos, bibliograficos y cosmograficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.
Ademas no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solorzano Pereira, natural de Madrid; Estudiante y catedratico de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra:"De Indiarum Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un monumento de la ciencia juridica indiana y es un anticipado comentario a la Recopilacion en que intervino Solorzano.
En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Philipica", escrita bajo el seudonimo de Hevia Bolaños, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 él más fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labyrintho del comercio terrestre y naval".
V. EL DERECHO POLITICO INDIANO
1. EL DERECHO POLITICO Y FINANCIERO
El recordado profesor argentino Ricardo Levenne, desde su catedra universitaria, sostenia que no cabia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios deIslas y Tierra Firme anexados a la corona de Castilla y León.
Estos territorios no podian transferirse, porque eran parte integrante de la monarquia. Laprimera de estas leyes fue en 1519, dictada para la Isla Española, y la de 1520 tuvo un amplio radio de acción; es decir, para todas las Islas e Indias descubiertas y por descubrir.
Este principio de anexion tuvo el efecto de acarrear el de igualdad juridica entre Castilla y las Indias. En esta nocion de igualdad queda comprendida el de jerarquia de las instituciones, el de castellanos y los naturales, y la potestad de dictar disposiciones juridicas de fuerza mandatoria por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.
Desde los origenes, se dicto un estatuto juridico disperso, trashumante y especial a las Indias, con declaraciones de Derecho Publico y Privado. La monarquia reconoce los derechos privados y garantiza su ejercicio.
Condición legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorias o estancos, sino parte integrante de la monarquia a que se le debia mantener unida por razones de perpetuidad y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutilacion.
La legislacion indiana inicial disponia que, en todas las capitulaciones de nuevos descubrimientos, se excusa la palabra conquista, y en su lugar se prefiera las de pacificacion y poblacion.
En consecuencia, desde un concepto juridico indepediente, las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla y de León, mandadose regir subsidiariamente las Leyes de Castilla, inclusive el Fuego Juzgo y las Partidas.
No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho Indiano y su posterior evolucion en Derecho Patrio.

http://www.telser.com.pe/assen/indio.htm

EL DERECHO DE INDIAS

Cesáreo Jarabo 20/05/2022







El descubrimiento de América primero, y la Conquista después, fue una cuestión que marcó la España del siglo XVI; un impacto de enormes dimensiones que comportó cuestionarse qué hacer y cómo actuar con la nueva situación, que para el Viejo Mundo aportaba el conocimiento de nuevas gentes y nuevas culturas, para con las cuales se hacía necesaria una norma de convivencia, lógicamente desconocida.

No fue la presión internacional, inexistente para estas cuestiones, la que provocó esta actitud de España, sino la acción directa de la Reina Isabel la Católica.



Las normas a que estarían sujetos los nuevos territorios serían pensadas, redactadas, difundidas y aplicadas por los propios españoles, y eran normas que, comparativamente con las preexistentes, restaban derechos a los nuevos pobladores llegados de la Península, en beneficio de los naturales. Algo inédito.

Comenzaron los debates, se determinó que los indios pertenecían a la raza humana, y que no podían ser esclavizados… Desde el primer momento, el sistema jurídico comenzó a generar leyes, que aquí y ahora trataremos.



La Corona inició consultas en todos los ámbitos, y fiel a los principios católicos la llevó a poner la Conquista al servicio de la Iglesia, lo que redundó en una bula, la «Inter caetera», dada por Alejandro VI el 3 de mayo de 1493, por la que se concedía a perpetuidad a los reyes de Castilla el dominio sobre todas las tierras conquistadas.

En absoluto era una concesión gratuita de derechos. Bien al contrario, la Corona se comprometía a enviar a las nuevas tierras, no delincuentes, sino varones probos y temerosos de Dios.

El 4 de mayo de 1494 el Papa Alejandro VI emitía una segunda bula en la que remarcaba un aspecto esencial: Que no habían sido los Reyes Católicos quienes habían solicitado del Papa la donación de potestad sobre los nuevos territorios descubiertos, sino que tal decisión había sido originada en los medios vaticanos.

Acabaron llegando remesas de esclavos, sí, pero en 1495, la Reina no tenía clara la línea de actuación que debía seguirse. ¿Cómo podía esclavizar a quienes sólo daban muestras de gente pacífica?, ¿cómo podían ser esclavizados aquellos que habían recibido sin resistencia alguna a los recién llegados? Otra cuestión sería la referente a los caníbales y a quienes se enfrentaban bélicamente.

Esas dudas no se limitaron al espíritu de la Reina, sino que fueron debatidas por juristas y teólogos, hasta que finalmente, en 1500, habiendo determinado que se trataba de hombres libres, fueron puestos en libertad, y trasladados a América los indios que habían sido esclavizados previamente.



Pero Colón actuaba a su aire… por lo que en 1502 se nombró gobernador de La Española a Nicolás de Ovando con el cometido de poner orden. Los indios trabajarían por un sueldo digno, y para controlar que así fuese instituyó el régimen de visitas y la aplicación de la ley, en la que queda siempre manifiesta la voluntad de respetar las costumbres de cada colectividad.

Y es que, más que como heredera, como continuadora del Derecho Romano, España produjo un cuerpo de leyes que sólo puede ser entendido como anexo, como evolución natural del Derecho Romano, adornado muy especialmente por el Humanismo cristiano.

Pero no se limitaban las Leyes a reproducirse de una forma vertiginosa y siempre manifestando la voluntad de respetar los intereses de los indios, sino que siempre debían contemplar los usos y costumbres.

El jurista Matías de Paz, en la Junta de Burgos de 1512, recogiendo la doctrina de Isabel la Católica, dejó sentado que el indio era un ser humano pleno de derechos.

Las leyes de Valladolid de 28 de julio de 1513 añadieron cuatro leyes más en las que se moderaba el trabajo de las mujeres y se prohibía el trabajo de los niños, quienes podían, a voluntad, aprender un oficio.



En 1525 llegó a suspenderse por primera vez la Conquista, escollo que fue salvado en 1526 cuando el Consejo de Indias estableció las conocidas como Ordenanzas de Granada, que nuevamente hacían hincapié en el buen trato de los indios y exigían la presencia de clérigos para que velasen por la correcta aplicación de las leyes.

Y se volvía a incidir en la prohibición de esclavizar, no ya a la generalidad de los indios, que era cosa legislada, sino a los esclavizados por actos de guerra o por canibalismo, que eran las dos figuras aducidas por quienes reducían a esclavitud a algún indio.

Y en cuanto a los tributos que todo vasallo de la corona debía atender, para los indios había un trato especial, que en el caso del Perú debía ceñirse, como mínimo a que las obligaciones fuesen menores que las que debían hacer frente al Inca.

Estas medidas debían hacerse públicas para general conocimiento de la población, debiendo difundirse en cada población, con presencia del cacique, para que todos los súbditos de la Corona fuesen conocedores de sus deberes y de sus derechos.
Felipe II siguió el desarrollo de la legislación. Sólo con la llegada de la Ilustración, en el siglo XVIII, se observará cierta, y tan sólo cierta, aunque significativa, dejación de funciones.



Para perfeccionar la legislación fueron proclamadas las Leyes de Burgos de 1512, que regularon el régimen social, político social y económico de los indios, y cuyas deficiencias en su aplicación serían consecuencia de la celebérrima Controversia de Valladolid de 1550-1551.

Las Leyes de Burgos, creadas bajo la influencia de la escuela jurídica de Salamanca, se encargan de mirar por las condiciones humanas del trabajo de los indios. Es aquí donde se desarrolla el derecho laboral. En el artículo 9 se prohíbe utilizar a los indios como animales de carga; en el 16 se impone la concesión de baja por maternidad a partir del cuarto mes de gestación y hasta que el niño cumpliese 3 años; en el mismo artículo se prohibía el trabajo de los menores de catorce años; en el artículo 22 se prohíbe el maltrato, tanto físico como psicológico…

Y para controlar el buen funcionamiento, el artículo 27 instituía dos visitadores en cada pueblo, encargados de controlar estrechamente el cumplimiento de lo ordenado mediante visitas “sorpresa” a las encomiendas.

Y si es cierto que existieron abusos, también es cierto que la legislación salía a atajarlos. Ahí están las leyes de Carlos I de 1521, 1523 y 1534, indicando que se permita a los indios comerciar con los españoles, las de 1551, indicando que se permita a los indios criar toda especie de ganado; las leyes de Felipe II de 1571 y 1572, indicando que los indios puedan vender sus haciendas con autoridad de justicia; la ley de 1609 de Felipe III, ordenando que se permita a los indios labrar sus tierras. Todas defienden los derechos de los indios frente al posible abuso por parte de los españoles.



Todos los obreros trabajarán OCHO HORAS CADA DÍA, cuatro en la mañana y cuatro en la tarde en las fortificaciones y fábricas que se hicieren, repartidas a los tiempos más convenientes para librarse del rigor del Sol, más o menos lo que a los Ingenieros pareciere, de forma que no faltando un punto de lo posible, también se atienda a procurar su salud y conservación”. (Recopilación: Libro III, Título VI, Ley VI)



Más adelante Felipe III el 8 de noviembre de 1608, y Felipe IV el 11 de abril de 1660, vuelven a matizar cuestiones de índole de protección de los indios, y es que lo que a la luz de los documentos legales resulta evidente es que la preocupación de la Corona española por el bienestar de los indios es arrolladora, y esa misión no sufre menoscabo hasta la llegada de la Ilustración.

No en vano, el esfuerzo, también legal, llevado a cabo por España, hoy es reconocido por intelectuales independientes de todo el mundo, como es el caso de L. Hanke, que no duda en reconocer que;

La conquista de América por los españoles fue uno de los mayores intentos que el mundo haya visto de hacer prevalecer la justicia y las normas cristianas en una época brutal y sanguinaria… (Hanke)

No son frases emitidas por un nacionalista estúpido. Son juicios emitidos por historiadores honestos.

Pero es que, como venimos señalando, la preocupación por la salvaguarda del derecho del otro la encontramos desde el mismo momento del descubrimiento, y la corona se implicó, también desde el primer momento, en la labor.

Es de destacar lo trascendente de esta regulación ya que hasta ese momento nadie hablaba de “derechos humanos”; nadie, por supuesto había legislado algo al respecto. Nadie se había planteado cuestiones como la naturaleza del otro, y mucho menos de sus derechos. Algo que resulta llamativo cuando, mediado el siglo XX, y siguiendo la costumbre existente desde la invasión inglesa de Australia y Nueva Zelanda, se organizaban cacerías de aborígenes en estos territorios, hoy decididamente blancos. WASP (blanco, anglo sajón y protestante), diría el admirado profesor filipino D. Guillermo Gómez Rivera, quien por cierto se siente orgulloso de la Encomienda.



Pero es que la regulación de leyes de Indias era una cuestión viva en la Monarquía Hispánica. Las Leyes de Burgos, Las Leyes Nuevas, las Recopilaciones, las leyes específicas en cada virreinato… Estamos hablando de un monumento legislativo sin parangón.

La prescripción, en algunos territorios de que los gobernadores de indios fuesen indios, la potestad que tenían para escribir directamente el rey, las órdenes de guarda de los privilegios ancestrales… En 1583, Felipe II ordenaba semejantes cosas.
Y no es para pasar por alto lo que dos años antes había sucedido en el desarrollo de la legislación que nos ocupa. En relación a la concepción general del derecho, y en cuanto al respeto por los valores culturales autóctonos, ordenaba Felipe II en 1581 que no se ordenase cortar el cabello a los chinos catequizados.

Y es que las Leyes de Indias amparan todos los ámbitos del derecho, y especialmente se centran en la protección del indio. Así, Felipe II, en 1566 promulgó una ley que venía a perfeccionar las preexistentes, llevando a extremos que llaman la atención:
Nuestros Virreyes, Audiencias y Gobernadores de las Indias no consientan ni den lugar a que los Prelados apremien a los indios a que les traigan a cuestas los diezmos que les pertenecieren, aunque digan que lo quieren hacer de su voluntad, ni que lo haga otro ningún vecino, y tengan de ello muy gran cuidado, porque deseamos relevar a los indios del trabajo.”

Y se cumplieron estas leyes, tan estrictamente que dieron lugar a denuncias por parte de españoles ante los excesos llevados a cabo por los indígenas; denuncias que eran atendidas con bastante más diligencia de la aplicada por la Inquisición ante una denuncia de herejía.

Se produjeron quejas de los españoles (encomenderos, frailes, soldados…) al considerarse maltratados por unas leyes que favorecían al indio en detrimento del español. Se reclamaba un poco de cordura y se señalaba que existían indios que denunciaban el maltrato sin que éste llegase a producirse, consiguiendo castigos ejemplares sobre las personas acusadas. Bastaba la queja de un indígena para que la justicia actuase de oficio sobre los españoles.



Los derechos eran amplios y generalizados. Así, los indios tenían derecho a la verdad y a la cultura, y es en ese terreno donde el espíritu humanista de otro gran doctor,Domingo de Soto, marcó la impronta al promover el intercambio de ideas y la difusión de la enseñanza. Y todo en el siglo XVI, en España.

Pero no se trataba sólo del derecho a la verdad y a la cultura. De las Leyes de Indias podemos deducir también la creación del Derecho del Trabajo.

Hablar de derecho laboral en el siglo XVI puede resultar cuando menos curioso a una mente del siglo XXI, pero no hay más que echar mano de la legislación generada durante el Imperio Español para determinar que en éste, como en otros aspectos, España se adelantó a Europa, por lo menos, en cuatro siglos.

Leyes que, como señala Juan Cruz Monje Santillana, constituyen un texto legal para proteger al indio a partir, y ésta es una de sus novedades trascendentales, del reconocimiento de su condición como hombre libre y titular de derechos humanos básicos, como el de la libertad y la propiedad.



El Derecho de Indias, a la vista del estudioso deja claro que siempre fue una cuestión viva, en permanente búsqueda de la perfección. Así, encontramos en la recopilación de 1680, que se incide en lo prescrito por Felipe II en 1585, y dispone que los Gobernadores de Indios de Tlaxcala sean naturales y puedan escribir al Rey. De ello se deduce que en Tlaxcala no se estaba cumpliendo lo ordenado. No sabemos desde cuando, pero el Derecho que había sido infringido, se impuso.

Como comparación histórica, sólo señalar que el 8 de junio de 1847, en Inglaterra, una ley concedió a mujeres y niños la jornada de diez horas, o que los obreros franceses conquistaron la jornada de 12 horas después de la revolución de febrero de 1848. Y hoy…




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