Fuente: Tratado de Filosofía del Derecho. Tomo II, Francisco Elías de Tejada, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1977, páginas 142 – 149.




Mi viejo y admirado amigo el Profesor Álvaro d´Ors Pérez-Peix (nacido en 1915), ha formulado en nuestros días una doctrina de la primacía del arte judicial sobre el resto de los saberes jurídicos que, en manera asaz sorprendente, repite la postura del protestantismo en general, y de Juan Calvino en especial. Parece ser –para quien le conozca, como yo le conozco ha luengos años– que en abierta y sorprendente contraposición con los principios religiosos que profesa con firmeza de católico ejemplar. A mi ver, la explicación de que tan claro católico como él decaiga en actitudes jurídicas de puro tipo protestante, hay que buscarla en la preocupación que es dable percibir entre los miembros del Instituto Secular al que, a lo menos aparentemente, pertenece: el Opus Dei. Es la preocupación por la primacía de la eficacia, la estima de los logros efectivos por encima de las tesis doctrinales, lo que caracteriza ejemplarmente a los miembros de la Obra de Dios en las otras actividades a que se dedican. Respondiendo, la Obra de Dios, enteramente de sus miembros, con arreglo al artículo 3 de la Provida Mater del 2 de Febrero de 1947, por la que se rigen en su fundación, esto es, respaldados por el Opus Dei sin ningún género de limitaciones, han procurado espectaculares logros en su actividad tecnocrática; tanto en la política, donde han podido desenvolver actividades tan loables como los magníficos resultados conseguidos por relevantes miembros de la Obra de Dios en el lanzamiento de la Economía española mediante estupendos planes para el desarrollo, cuanto preparar el futuro político español del brazo del Partido Comunista, en rasgos de eficacia incomparable llevados a cabo por miembros atados con los votos de pobreza, de castidad y de obediencia. No de otro modo tampoco en el terreno cultural, han administrado egregiamente fondos estatales, públicos o privados, providencialmente recogidos, para conseguir transformar al Consejo Superior de Investigaciones Científicas o a la Universidad de Navarra en exponentes excelsos de la ciencia contemporánea. Pues parece ser que la empresa intelectual de Álvaro d´Ors, mi antiguo y querido amigo, con sus puntos de partida novedosos y sus inesperadas conclusiones, no es más que la aplicación a la cuestión de los saberes del Derecho de esa brillantísima característica de los brillantísimos logros de la Obra de Dios: la eficacia. Nota que el Profesor d´Ors, sin duda por incitaciones del ambiente, ha recogido apoyándola con la robustez de sus talentos.

Puesto que lo que opone el saber técnico a los saberes científicos y filosóficos, es esa nota de lo eficaz y de lo útil, Álvaro d´Ors contempla al Derecho desde el ángulo del arte jurídico. A diferencia de las concepciones tradicionales del catolicismo, no viene a la especulación jurídica desde la Filosofía; al revés, busca al final corroborar con argumentos filosóficos y científicos, pero sobre todo con argumentos teológicos, lo que en él brota de la observación de la realidad: la Filosofía no es fundamento, sino colofón de sus teorías; colofón, como veremos, dificultosamente aportado.

Los escritos cardinales de Álvaro d´Ors en este asunto son: Principios para una teoría realista del Derecho [47], incluido luego en Una introducción al estudio del Derecho [48], y diversos trabajos recogidos en los Escritos varios sobre el Derecho en crisis [49], que serán citados en sus sitios correspondientes. De ellos se deduce la aspiración a una doctrina del arte jurídico inserta en la Teología; Teología que Álvaro d´Ors quiere que sea católica, pero que resulta ser, ni más ni menos, que la teología de Calvino, a causa de ese prurito de la eficacia que incluso se manifiesta ya en el título, a todas luces inadecuado, con que él quiso fueran conocidas sus tesis: el que le adjudica de “teoría realista del Derecho”.

El saber jurídico como saber técnico, es en Álvaro d´Ors saber de exclusividad, más que el primero de los saberes del Derecho. Más aún, elude todo saber filosófico, porque rehúye formular ninguna especie de ontología. Si no rechaza expresamente a la ontología, por lo menos prescinde de ella al elaborar sus doctrinas, lo cual viene a ser lo mismo. Su punto de partida es fenomenológico, de un fenomenologismo confuso que muchas veces decae en el empirismo. Lo que le interesa es el actuar y no el ser del hombre, sin descubrir, a la usanza escolástica, al ser detrás de sus operaciones, en la forja del Derecho. En neto contraste con la Escolástica, el obrar del hombre, desnudo en su sentido, no tiene para Álvaro d´Ors en lo jurídico ninguna conexión con el ser; y, si la tuviera, porque por fuerza no osará negarlo expresamente, es conexión de la que prescinde, tal vez porque considere sea ineficaz para los efectos del estudio que acomete. Por ello, no le importa la concepción católica del hombre, sino su obrar individual. Dícelo en el estudio Derecho y ciencias sociales, al puntualizar cómo la conducta del hombre, no el hombre, es lo que importa [50]; con la secuela de que «el verdadero jurista es siempre un casuista» [51].

Actitud diametralmente opuesta a la de Santo Tomás de Aquino y a la de la Iglesia Católica en general, como ha subrayado José Rodríguez Iturbe en El concepto del Derecho en la doctrina española actual, al hablar del «anti-tradicionalismo filosófico de d´Ors» [52], entendiendo por anti-tradicionalismo la negación de la línea del tomismo católico, y no, por supuesto, la negación del aberrante tradicionalismo filosófico de Bonald o de Donoso Cortés.

El propio d´Ors subraya su oposición a Santo Tomás de Aquino, de quien critica la definición [de Derecho], porque «no aclara las cosas en el terreno en que los juristas nos movemos», como consta en el trabajo Derecho es lo que aprueban los jueces [53]. La causa de tal oposición está en que, para Álvaro d´Ors, el Derecho solamente puede ser tomado desde el lado positivista de la decisión de los jueces, eliminando cualquier planteamiento metafísico. Para él no hay más Derecho que la decisión de los jueces. No caben razonamientos de lo injusto o de lo justo. El Derecho es, sin más, mero hecho: la decisión judicial. Igual que Juan Calvino, equipara al Derecho con el juicio: el «ius» es el objeto, pero también el resultado del «judicium» [54]. «Lo que en el juicio se declaró justo, eso es derecho, el derecho» [55], independientemente de que luego tenga o no tenga contenido de justicia. «Derecho es aquello que aprueban los jueces», excluido todo juicio de valoración ética objetiva [56], porque la injusticia posible no depende del contenido de la decisión judicial en sí, sino del hecho formal de que sea anulado por otro juez superior. «Derecho injusto es aquello que un juez aprueba, y otro juez superior desaprueba» [57]. Lo justo por sí, nada supone en el Derecho; vale únicamente el criterio del juez, aunque falible: «el derecho consiste en posiciones justas, esto es, aprobadas por los jueces» [58].

La causa de semejantes posturas, antítesis de las de Santo Tomás y de las de los clásicos de las Españas, radica en el prurito de la eficacia, trasladado al Derecho por Álvaro d´Ors en el concepto de la vigencia. Derecho es lo eficaz, lo vigente, sea o no justo. «Todo lo que se somete a la decisión de los jueces, es Derecho. Pero hay que empezar por los mismos libros, de leyes o no, que utilizan los jueces para buscar criterios que valgan para dar sus sentencias. Esos libros son Derecho en la medida en que los jueces los aplican; en todo caso, si fueron escritos (leyes o no) para información de los jueces, pero los jueces los desprecian, es un Derecho no-vigente, pues no se aplica (aunque esté promulgado como positivo). Naturalmente, lo más vigente de todo es la decisión misma que dan los jueces. Puede ocurrir que esa decisión sea modificada por la de un juez superior al que se apele contra tal decisión, y entonces el Derecho que vale es el del juez superior, y el del inferior ha tenido una vigencia tan sólo provisional» [59].

De donde resulta la explicación del por qué el Derecho no sea ni Ciencia ni Filosofía. Es simple técnica judicial. El juicio es un arte, nunca sube a lo científico ni a lo filosófico; luego el Derecho es arte, no es ni Filosofía ni Ciencia. Es la técnica del juicio delante del juez [60], la técnica de los jueces. Álvaro d´Ors confunde al Derecho, saber objetivo de lo justo, con la eficacia artística de los prudentes; al saber científico, con el técnico [61]. Igual que en Calvino, el subjetivismo del juez crea al Derecho, en contra de la objetividad de la justicia en la noción del Derecho como «obiectum iustitiae» de la doctrina de Santo Tomás de Aquino.

Lo más grave del caso es que Álvaro d´Ors destruye toda seguridad y toda justicia en el Derecho, los dos factores que le caracterizan para el pensamiento tradicional católico. Destruye a la seguridad, porque el relativismo de la opinión subjetiva de cada juez lleva a concluir [que] existirán tantos Derechos como opiniones subjetivas de jueces haya. Destruye a la justicia, porque la confunde con la prudencia judicial, siendo así que la prudencia perfecciona al agente, mientras la justicia es la virtud social por excelencia. De ser cierto lo que postula Álvaro d´Ors, caeríamos en el más desesperante y desesperado de los relativismos; habría tantos Derechos como jueces, y la justicia, perdida su necesaria objetividad, cambiaría de juez a juez y de circunstancia a circunstancia.

El Derecho concebido por Álvaro d´Ors, se funde con la política. De seguirle, los jueces serían los gobernantes. El Derecho es arte, porque la política es un arte. El Derecho es el instrumento para gobernar la sociedad, no para la realización de la justicia. Dícelo a la letra: «el juicio es precisamente el instrumento fundamental del “ars” de que venimos hablando; por lo tanto, el instrumento de gobierno de la conducta de la sociedad» [62]. La jurisprudencia se iguala con la prudencia política, aplicadas en campos paralelos [63].

Por lo que se despeña en el más bestial de los absolutismos, canonizando a la tiranía. Una de sus censuras a Santo Tomás consiste precisamente en que, para Santo Tomás, no es norma legal la que carece de contenido justo, «de lo que resulta que una ley injusta no es ley». Para d´Ors, por el contrario, la ley injusta es ley con tal de que sea aplicada por los jueces, «por muy tiránico y totalitario que sea su autor» [64]. No cabe mayor oposición con la doctrina de la Tradición de las Españas.

Trátase de un voluntarismo exagerado, calcado sobre el voluntarismo de Juan Calvino. Ya Klaus M. Becker puso de relieve sus coincidencias con Martín Lutero, en contraste con el pensamiento católico, en el artículo «Gelübde» de la Realenenzyklopädie Theologie [65]. Pero en el terreno jurídico no es coincidencia, es remedo de las teorías mantenidas por Calvino.

Al reducir al Derecho a la decisión de los jueces, los encadena con dos limitaciones. Una, tajantemente relativista, y, por ende, no ciertamente católica: la de la moral de la ocasión, como si no existiera una moral invariable apoyada por la ley natural; los jueces son, para Álvaro d´Ors, no ejecutores de las leyes, sino «intérpretes… a su vez, de la sensibilidad social contemporánea» [66]. Otra, el juicio del Juez de los jueces, que es Dios: «Deus iudicabit! Con este juicio de Dios hemos llegado ya a la cumbre de nuestro razonamiento» [67].

Exactamente igual que en Calvino; el resultado es idéntico. No podía dar de sí otra cosa el desgarrado voluntarismo por ambos mantenido. Para d´Ors, la ley no obliga al juez, es para el juez mero consejo indicativo, jamás imperativo. Insiste en que «la norma legal será también», al lado de otras fuentes, «un criterio destinado al que debe discernir lo justo de lo injusto, esto es, al juzgador o juez» [68]; remachando «la no imperatividad de la norma en sí misma» [69]. Lo mismo que Calvino, ha fundado al Derecho trasladando a los humanos la imagen del Dios voluntarista del protestantismo de Lutero. En algún pasaje compara la ley a la receta médica [70]. La ley no es, pues, Derecho por sí misma; lo será tan sólo en la medida en que la admitan los jueces omnipotentes. «Esto quiere decir –son sus palabras– que la vinculación material por la ley y la vigencia de ésta, dependen de la aprobación o no de los jueces supremos, esto es, del “summum ius”» [71].

Hasta coincide con Calvino en deducir las consecuencias, porque, de un lado, admite la obligación de obedecer a las leyes tiránicas, al paso que, de otro lado, arriba al democratismo del teólogo ginebrino. Que admitía leyes tiránicas con deber de cumplirlas, fue la crítica de Álvaro d´Ors a Santo Tomás, antes indicada. Que copia a Calvino en la concepción del poder, está claro en [la afirmación de] que es el pueblo quien ha de aprobar las decisiones de los jueces: «En los juicios cotidianos, la justicia consiste en evitar la injusticia aplicando el criterio menos injusto, que suele ser el que ya se ha probado en otras ocasiones, el precedente y el uso judicial que los constituye. Porque cuando la conducta de un juez anterior fue bien recibida por la sociedad, hay que suponer que su criterio era bueno. Lo ya probado vale por aprobado y justo: establece normalidad, es derecho vigente» [72]. Lo justo establecido por el juez, se perfecciona cuando lo apoya el pueblo. De este modo, democracia y tiranía se ayuntan egregiamente en el pensamiento de Álvaro d´Ors, exactamente lo mismo que en Calvino.

La misma coincidencia se da en el concepto del Derecho natural, también identificado con el Derecho revelado. Dios es considerado como juez por Álvaro d´Ors, más que como legislador del Universo, dado que el Derecho lo hacen los jueces y no los legisladores. Así podrá aseverar que «Derecho divino es lo que aprueba el Juez divino» [73]. Ahora bien, para que el juicio de Dios sea aceptado por los humanos, éstos han de poseer la fe. Pues quien no crea en Cristo, no puede estimar por juez supremo a Cristo. La Revelación no es admitida más que por los creyentes. Es la fe la que define al Derecho revelado, igual que en el protestantismo.

Tan arraigadamente protestante es la concepción de los saberes jurídicos postulada por Álvaro d´Ors, que el trecho en que lo afirma parece ser transcrito de Calvino: «Que este orden jurídico superior sea alcanzable por las simples luces de nuestra razón natural, puede admitirse; pero la cuestión está en encontrar tal razón natural, ya que nuestra naturaleza se halla “de origen” bastante quebrantada. Es de fe que, sólo por el lucro de la Redención Divina, esa naturaleza puede ser subsanada y perfeccionada, y de ahí que sólo una razón natural cristiana pueda quizá alcanzar esta clarividencia; pero precisamente al cristiano esta clarividencia le viene facilitada por la Revelación» [74]. Santo Tomás habló de la naturaleza perfeccionada por la gracia; Álvaro d´Ors habla de subsanada por la Revelación. Si esa frase posee sabor protestante, o se mantiene en los límites de un Bonald y de un Donoso, es asunto de teólogos, no mío. Lo que sí parece seguro, es que no cabe dentro de la línea católica tomista. El propio d´Ors tiene buena consciencia de ello cuando agrega que «la doctrina escolástica ha distinguido el derecho divino revelado del derecho divino natural, pero, como acabamos de decir, sólo aquéllos que conocen el primero parecen estar en condiciones de averiguar sin error el segundo» [75].

De lo que no caben dudas es de que, partiendo de semejante premisa, dedúcese lo que Calvino dedujo: definir al Derecho natural como el derecho propio de los infieles, aprobado por Dios –y esto es al par típicamente dorsiano y típicamente protestante– como juez y no como legislador. «Derecho natural es aquello que el Juez divino aprueba respecto a los infieles» [76]; es el «derecho mitigado, propio del juicio de los paganos» [77]; «es el derecho divino para los infieles» [78]. El fondo de la argumentación es también siempre el de la caída de la naturaleza corrompida por el pecado original, incapaz de elevarse a la verdad y al bien. El problema está en si tal incapacidad no es total, si parcialmente deja al hombre en condiciones de ser perfeccionado por la gracia, o si la gracia subsana sustituyendo por entero a la naturaleza pervertida.

La reducción del Derecho al arte jurídico judicial, postulada por Álvaro d´Ors, es la subversión de la concepción cristiana de los saberes jurídicos. Su profesado extremoso voluntarismo, conduce a conclusiones coincidentes con las de Juan Calvino en los ámbitos del Derecho. Tales son: la contemplación de Dios, más como juez que por legislador; la admisión de la vigencia de las leyes tiránicas; la convalidación de lo justo por el voto de las muchedumbres; la afirmación de que el Derecho es lo que los jueces aprueban; la reducción del Derecho natural a Derecho para los paganos, con mengua de la universal validez de la razón como nota imprescindible del ser humano; la negación de que la fuente próxima del conocimiento de lo justo reside en la razón humana, incapacitada con tan rotundo pesimismo antropológico como el que fuera nota del protestantismo; la negación de un orden universo lógico e inmutable, por excesos voluntaristas; la consiguiente eliminación del Derecho natural por base del Derecho positivo; la imprecisión de los límites entre la moral y el Derecho; la reducción del Derecho a la política; la transformación de lo justo en eficaz, como criterio jurídico fundamental; anteponer lo antijurídico a lo jurídico, al menos en el proceso genético, con olvidos de que el mal es solamente la privación del bien, y que el bien es atributo del ser; el relativismo de las conductas, como punto de partida; el repudio de la ontología jurídica, como base de los estudios y de los saberes del Derecho; la remisión al juicio del tribunal de Dios, con menosprecio de la vigencia de la ley natural, incluso en la naturaleza caída, mas no absolutamente incapacitada dentro de su decaimiento. Positivismo, sociologismo, voluntarismo, aceptación del tirano, reconocimiento de la democracia, son algunas de las paradojas a que adviene este admirado docto varón, pletórico de catolicísimas intenciones, sin más que por el anhelo de las eficacias característico del ambiente en que se mueve.

Lo más desgarrador de tantas conclusiones, es su pesimismo en el terreno de la realidad jurídica presente. Presenta al Tribunal Supremo como creador del Derecho, por encima de los legisladores e incluso por encima de los principios jurídicos generales dimanados del Derecho natural. De nuestro Tribunal Supremo afirma ser «la suya, una autoridad sin apoyo legal, pero eficaz, indiscutible» [79]. Superior al legislador, pues «de nada valen todos los Códigos si aquel Tribunal no quiere observar sus preceptos» [80]. Superior al Derecho natural, ya que en los preceptos de éste «no puede tratarse de principios racionales o innatos, sino de aquellas expresiones escritas u orales en que se formulen criterios generales de justicia» [81]. Dejando a la subjetividad de los jueces definir qué sea el Derecho; con lo cual, el Derecho cesa de ser objetividad justa, para decaer a expresión de la voluntad de unos técnicos. La eficacia de los tecnócratas de la Obra de Dios, produce en la clara mente de Álvaro d´Ors unas consecuencias a lo Juan Calvino en las que coloca al saber técnico por el único saber jurídico existente.

Con la agravante de que a los jueces no se les puede exigir responsabilidad. Álvaro d´Ors declara, respecto a las leyes, «que la voluntad del Tribunal Supremo» las «puede rectificar impunemente» [82], y que «cuando una ley positiva no es observada por los jueces, de hecho no se les exige responsabilidad» [83]. De suerte que esta apología del saber técnico sobre los saberes filosófico y jurídico, de cuño notoriamente calvinista, termina en la abolición del Estado de Derecho, en la relativización de la justicia, en el voluntarismo que canoniza posibles injusticias subjetivas, y en la subversión de la tabla cristiana de los saberes jurídicos.

El ejemplo de Álvaro d´Ors demuestra, dados sus talentos, cómo el primado de la eficacia no puede, en los saberes jurídicos, suplantar a la primacía de la justicia objetiva, ni cómo el espíritu de los ambientes en que se mueve puede compararse con la nítida claridad de las visiones de Santo Tomás de Aquino y de los magnos juristas clásicos de las Españas tradicionales. Las quiebras del sistema dorsiano vienen de perspectivas tecnocráticas equivocadas, tan equivocadas que no ha logrado superarlas pese a sus dotes insignes de grandísimo jurista.






[47] En el Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, Instituto de Estudios Jurídicos, I (1953), 301 – 330.

[48] Madrid, Rialp, 1963.

[49] Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1973.

[50] A. D´ORS: Escritos varios, 23.

[51] A. D´ORS: Escritos varios, 33.

[52] Pamplona, Universidad de Navarra, 1967, pág. 45.

[53] En los Escritos varios, pág. 46.

[54] A. D´ORS: Principios para una teoría realista del Derecho, 307.

[55] A. D´ORS: Escritos varios, 49.

[56] A. D´ORS: Principios, 38. Introducción, 14.

[57] A. D´ORS: Principios, 329.

[58] A. D´ORS: Principios, 330.

[59] A. D´ORS: Introducción, 25.

[60] A. D´ORS: Escritos varios, 47.

[61] A. D´ORS: Principios, 307.

[62] A. D´ORS: Escritos, 64.

[63] A. D´ORS: Principios, 307.

[64] A. D´ORS: Introducción, 68.

[65] Citado por JOSÉ RODRÍGUEZ ITURBE: El concepto del Derecho en la doctrina española actual. Pamplona, Universidad de Navarra, 1967, pág. 48, nota 6.

[66] A. D´ORS: Escritos, 46.

[67] A. D´ORS: Escritos, 48.

[68] A. D´ORS: Escritos, 68.

[69] A. D´ORS: Principios, 314.

[70] A. D´ORS: Principios, 315.

[71] A. D´ORS: Principios, 324.

[72] A. D´ORS: Principios, 319.

[73] A. D´ORS: Escritos, 38 – 39.

[74] A. D´ORS: Principios, 329. Introducción, 141.

[75] A. D´ORS: Principios, 324.

[76] A. D´ORS: Principios, 325.

[77] A. D´ORS: Principios, 329. Introducción, 141.

[78] A. D´ORS: Introducción, 16.

[79] A. D´ORS: Escritos, 50.

[80] A. D´ORS: Escritos, 62.

[81] A. D´ORS: Escritos, 63.

[82] A. D´ORS: Principios, 311.

[83] A. D´ORS: Escritos, 64.

[84] A. D´ORS: Introducción, 125.